競業限制的具體適用及相關法律風險防范

閱讀提示：什么是競業限制，競業限制條款如何適用，競業限制有哪些無效情形，違反競業限制約定如何賠償？本文將通過具體分析，闡明用人單位和勞動者在使用、面對競業限制條款時如何維護合法權益，防范相關法律風險。

【競業限制的概念】

“競業限制”一詞，在《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第二十四條中出現。根據全國人大常委會法工委吳高盛主編的《<中華人民共和國勞動合同法>釋義及實用指南》一書中的定義，競業限制是指承擔保密義務的勞動者根據約定在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務。

【競業限制的具體適用】

1、適用對象：用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

實踐中，部分單位會與全部員工簽訂競業限制協議，或在規章制定中設立競業限制義務，該情況可能被判定為無效約定。

2、適用范圍：與原單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務

根據《勞動合同法》第二十四條的規定，競業限制的范圍一般被認定在原單位的經營范圍中。但鑒于目前集團公司屢見不鮮，在競業限制協議中經常會將范圍擴大到“本單位及本單位關聯公司”。在競業禁止協議條款中限制就業的“關聯公司”范圍不明確或不合理的，競業禁止協議條款也可能無效。

競業限制的具體范圍以競業限制協議的約定為準。如用人單位對競業限制企業進行具體詳細羅列，則限制范圍就在羅列的企業名錄中，名錄之外的企業不受限制。

再如，用人單位約定競業限制企業的范圍是以本單位為中心，一定里程范圍內其他從事同類業務或有其他競爭關系的企業，則競業限制范圍就限定在該地域范圍內。而對于約定不清，雙方因對范圍的約定產生歧義的，一般應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

3、限制期限：相關人員解除或者終止勞動合同后，Z長不超過二年。

離職后競業禁止的期限應當取決于商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢持續的時間、限制人員掌握該商業秘密的程度及國家對商業秘密保護水平的高低。國際上一般的期限是三年或三年以內。我國《勞動合同法》明確規定離職后競業禁止期限不得超過兩年。

根據目前的司法實踐，如雙方約定的競業限制期限超過二年的，則超期部分無效。

4、用人單位必須支付補償金且支付補償金必須合法

基于勞動法側重于保護勞動者的立法目的，勞動者離職后一般不負擔“競業限制義務”，僅在實質上負有保守商業秘密和保護知識產權的義務，且在形式上有明確約定并伴隨經濟補償金的前提下，方負擔此義務。據此，在競業限制履行的過程中，支付競業限制經濟補償金是用人單位的重要責任及義務。

對此，《勞動合同法》第二十三條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金?！?/span>

（1）用人單位不支付補償金或支付標準過低的責任后果

勞動者的“競業限制義務”來源于明確約定與合理補償，如果補償過低(低于法定的月平均工資30%的標準)，則視為用人單位未履行(或未充分履行)補償義務。因此，除合同有明確約定的處置規則(前提是合法有效)外，一般應當視為：勞動者有權不履行競業禁止義務，如已履行或部分履行競業禁止義務的，有權依據法定標準，要求用人單位補足補償金，未履行競業禁止義務的，有權不履行，但應當退還已收到的補償金(如約定了違約金或舉證證明存在損失的，應當相應扣除)。

《Z高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地Z低工資標準的，按照勞動合同履行地Z低工資標準支付”，因此，勞動者在履行相關競業限制義務后，可訴請法院要求原單位支付每月不低于月平均工資30%且不低于Z低工資標準的補償金。

（2）勞動者行使競業限制協議解除權后，主張違約金的權利不受影響

《Z高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十七條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持”，第三十八條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持”，因此，如用人單位出現未支付競業限制經濟補償金的情況的，勞動者有權選擇是要求用人單位履行支付義務還是解除競業限制協議。

由《Z高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條規定可知，Z高人民法院認可當事人享有單方解除權。合同解除后，權利義務歸于消滅，此時根據合同法的一般原理，勞動者仍有權向用人單位主張相應的違約金和賠償。

（3）競業限制補償金不能包含于在職工資中，只能在勞動關系結束后單獨支付

競業限制補償金通常是在員工離職且履行競業禁止義務后，事前發放。雖然可以理解為是“預先給付”，但基于員工離職與否、競業禁止與否均并非是“附期限事件”，而是“附條件生效事件”，即可能發生、也可能不發生，因此“提前給付”可能不會產生“競業禁止補償”的效果。其次，在實踐中，該部分金額亦可能被綜合認定為該員工的“月平均工資”，而從形式上背離用人單位發放目的，且造成用人成本不必要的增加。

“用人單位與勞動者約定競業限制義務的，應當在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”，該條明確規定了競業限制經濟補償金的支付時間和方式。即競業限制補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后，在競業限制期限內按月給予勞動者。

綜上可看出，應當嚴格將補償金與勞動報酬相區分，前者是對勞動合同解除或終止后競業限制期內的經濟補償，不得附加其它支付條件，其金額應當與勞動者在職時的崗位、工資收入、承擔競業限制的期限、范圍等相符，一旦約定不得隨意扣減；后者是對勞動者工作期間的報酬，數額根據勞動合同約定和企業用工制度確定。對于約定在職期間發放或是解除合同時一次性支付的補償金，用人單位應當說明提前支付的原因，并就補償金性質舉證證明，勞動者與用人單位就補償金性質發生爭議時，法院會采信對用人單位不利的意見。

關于競業限制的經濟補償金有特殊規定的，適用當地的規定。如深圳市人民代表大會常務委員會頒布的《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第二十四條規定，競業限制協議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業前Z后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業前Z后十二個月月平均工資的二分之一計算。

（4）雙方簽訂的非按月支付競業限制補償金的協議效力有效

合同作為意思自治的產物通常更能表達雙方的自由意志，當事人雙方可以選擇非按月支付競業限制補償金，即使雙方約定支付補償金間隔的期限超過《Z高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條中有關三個月的規定。該條并非是致使合同無效的效力性強制規定，就其主要目的而言，該條的設立是為了保護勞動者的權益，在用人單位怠于履行按約支付競業限制補償金的義務時，勞動者有權將自己從競業限制的禁錮中解放出來，自由擇業。而即使約定非按月支付補償金，只要用人單位能夠按照約定履行自己的給付義務，勞動者的合法權益就不會受到損害。因此，在相關條款不違反法律法規的效力性強制規定的情況下，應當被認為有效。

5、勞動者支付賠償金：一般不高于實際損失的130%，過高且沒有證據的情況下通常不會得到支持

勞動者若已簽訂競業禁止協議且已收取合理經濟補償，而違反義務的，應當承擔違約責任。若協議約定違約金的，應當賠償違約金，并返還已收取的經濟補償金本息(注：利息是本金的法定孳息，屬于用人單位損失，理論上，利息與違約金能否并舉，存在爭議)。若未約定違約金，則用人單位需舉證證明損失，如已付經濟補償金的本息及其他損失(如該員工違反競業禁止，從事同業競爭，侵害商業秘密、知識產權，導致的經濟損失，包括客戶流失、收入降低、存貨增加等)，但舉證之所在、敗訴之所在，對于該種損失，實踐中是較難舉證的。因此，一份完美的協議，應當預設違約金。

實踐中，競業限制違約金金額的上限在司法案例中的標準并不相同，主要由法官根據案件中原單位的實際損失、勞動者因違反競業限制義務的實際收益以及違約行為的惡性程度綜合考慮。并且，在司法審判過程中，實際損失需要原單位舉證，如果原單位無法證明自己因此產生實際經濟損失，則法院會傾向于用人單位損失主要是已經支付的競業限制補償。目前可以借鑒的標準為《Z高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第二十八條：“用人單位和勞動者在競業限制協議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當事人請求調整違約金數額的，人民法院可以參照《Z高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定予以處理”即“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法D一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’”。盡管目前《Z高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》已被廢止，但相關規定亦足以作為企業在設立違約金時的參考標準。

勞動者違反競業限制協議的，其在支付違約金后，還應當繼續履行競業限制義務。違約金除了賠償屬性之外還具有懲罰屬性，懲罰屬性針對的就是違約方的特定違約行為，而承擔違約責任并不能替代合同義務的履行。具體到競業限制案件中，勞動者在違反競業限制約定而支付違約金后，仍應當繼續履行競業限制義務，否則有損用人單位的市場競爭地位，甚至會導致變相鼓勵不正當競爭的結果。

6、未與員工達成合意的競業禁止協議條款無效

根據《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條規定的可知，競業限制是約定義務而非法定義務，僅當用人單位與勞動者就競業限制達成一致并簽訂協議時，競業禁止協議條款才成立，勞動者因此才負有履行競業限制的義務。

【前事不忘，后事之師】

一、企業對于應聘者競業限制約定的審查

鑒于競業限制協議的保密性，在企業招工中，新用人單位（以下簡稱“新單位”）對于勞動者競業限制的審查受限于勞動者報告信息的真實性及完整性，因此很容易使得新單位處于被動狀態，新單位可能需要先向原單位承擔相應法律責任后，方可追究勞動者的責任，或因此在行業中造成名譽損失。據此，建議新單位可以從如下方面考慮進行競業限制審查：

1、根據勞動者提供的簡歷、社保記錄、退工單等資料，對離職2年內的原單位進行背調，確認是否存在競業限制約定，是否就知識產權、保密信息等存在爭議或糾紛，并留存相應背景調查報告及資料；

2、擬定相應《承諾函》，作為《勞動合同》附件要求勞動者入職前一并簽署，列明勞動者與原單位不存在競業限制約定或競業限制約定已經到期屆滿等內容，以及涉及知識產權、保密信息等與原單位無任何未了糾紛，同時向勞動者申明如其違反承諾，用人單位有權單方解除勞動合同并要求其賠償損失。

二、企業競業限制風險防范

人才是企業競爭力的根本保證，企業對于人才的需求往往較為旺盛。實踐中，部分用人單位即使明知勞動者負有原單位的競業限制義務，卻依然希望能夠吸納勞動者成為員工。有的新單位及勞動者通過會嘗試通過方式規避競業限制條款：

1、在非關聯企業任職：目前較為常見的方式是勞動者在新單位的非關聯企業任職，并且通過以非關聯企業（通常為咨詢服務類公司）向新單位提供服務，使勞動者獲得報酬，新單位獲得工作成果。

2、不為勞動者設定工作郵箱及名片：盡管在非關聯企業任職，但如該等企業與新單位存在合作關系，仍有可能被認定為間接從事競業活動。并且在司法實踐中亦不難發現，原單位經常以勞動者的新工作郵箱及名片作為證據，以起訴勞動者違反競業限制義務、新單位存在不正當競爭。據此，新單位常常采取不為勞動者設定相應的工作郵箱及名片，減少勞動者與新單位的連接點。

3、建立專門溝通項目小組：證人證言、聊天記錄等亦為司法實踐中的重要證據，因此部分原單位為避免體現勞動者在實質上參與新單位的項目，會建立專門的項目小組，僅在核心人員之間進行溝通，防范信息泄露。

但前述途徑在法律上并不意味毫無風險，比如在通用的案例中，法律從“勞動交付成果”、“管理關系”等否定了前述陰陽合同的做法，而是根據實際上班地點等線索，認定其實際用工單位，旨在突破表象看本質。比如，勞動合同所在的“新單位”為空殼公司，沒有實際辦公場所和辦公設備，也沒有辦法實際取得聯系開展任何業務合作，也可以作為否定的一種方式。

綜上，競業限制是順應企業發展及人才流動的必然產物，但目前我國法律中，尚未為其所可能變化的各種情況進行規定及釋明。據此，在企業管理中，我們建議借助完備的規章制度及明確的協議約定，在簡單的法律框架下構建符合企業自身發展的競業限制制度，既能更全面地保護企業的商業秘密、知識產權及競爭優勢，又可以防范法律風險，維護勞動者的合法權益。

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